解读最高法银行卡审理规定，有些细节影响，银行或许预想不到

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最高人民法院5月25日发布了《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《银行卡规定》），自发布之日起实施。面对日渐增多银行卡纠纷，适用统一规则后，会对银行业金融机构带来哪些影响？

金融借款不对标民间借贷利率上限

 《银行卡规定》第二条：……

发卡行请求持卡人按照信用卡合同的约定给付透支利息、复利、违约金等，或者给付分期付款手续费、利息、违约金等，持卡人以发卡行主张的总额过高为由请求予以适当减少的，人民法院应当综合考虑国家有关金融监管规定、未还款的数额及期限、当事人过错程度、发卡行的实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。 

银行借款利率中，信用卡透支利率无疑是争议最多的一种利率。一则年利率远高于普通金融借款利率；二则违约成本畸高，大量信用卡诉讼纠纷显示，违约发生后，发卡行收取的透支利息、手续费、复利、违约金等加总后，存在脱离实际损失，对违约过度惩罚，变成赢利手段；三是远超国家规定的民间借贷利率上限，事实上存在不同主体间套利的制度保护；四是在发卡量考核引导下，发行卡或其工作人员存在误导性陈述或披露不完整不充分，如强调便捷、优惠，而避谈高额违约成本，违背风控底线过度发卡，纵容没有消费能力的持卡人过度消费，且持款人对违约后果缺乏充分有效认知，由信用纠纷产生社会问题。 

单就透支利率而言，2016年前信用卡透支利率为日息万分之五；2016年4月15日后，实行透支利率上限、下限区间管理，上限为日利率万分之五、下限为日利率万分之五的0.7倍；2021年1月1日起，央行决定，信用卡透支利率由发卡机构与持卡人自主协商确定，取消信用卡透支利率上限和下限管理。但目前大部分银行仍以日利率万分之五为常态，折合年利率为18.25%。 

另一方面，国家对民间借贷利率上限实行司法管制。2020年8月20日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行（同年12月23日二次修正），规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”按此计算，目前民间借贷利率的司法保护上限为年化15.4%，而新司法解释出台前为年化24%。 

比较可知，当下一般信用卡透支利率高于民间借贷利率司法保护上限，如果加算手续费、违约金、复利等一揽子综合成本、违约成本，将远高于民间借贷利率的司法保护上限。 

对于金融借款包括信用卡透支等违约诉讼纠纷，是否可参考民间借贷利率的保护上限，个案审判、司法政策在不同的时期有不同的态度。

在金融行业广为传播的中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行诉被告沙某某信用卡纠纷一案中【(2015)高新民初字第6730号案】中，法院认为：

前述论证已经充分表明信用卡透支作为信用贷款业务之一种，贷款需接受利率上限，民间借贷利率因国家贷款政策被限制在年利率24%限度之内，相关职能部门的规定被原告不加前提条件的误读。辅助理由也表明滞纳金、复利作为合约违约金条款，人民法院有权进行调整，而信用卡业务的特殊性也不足以支持其超越年利率24%的利率。故，本院对原告从2015年6月9日之后的诉讼请求，仅在本金339 659.66元、年利率24%的限度内予以支持。

相关司法政策亦持有类似态度。2017年8月，最高院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确规定“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。” 

2020年8月新民间借贷司法解释发布以来，市场广泛关注金融借款利率加总违约成本是否会参照民间借贷利率的司法保护上限。如其不参考，则司法机关在审判金融借款纠纷时，可能会参考或执行何种上限。 

从本次《信用卡规定》分析，持卡人以发卡行主张的总额过高为由，请求予以适当减少的，法院应“综合考虑国家有关金融监管规定、未还款的数额及期限、当事人过错程度、发卡行的实际损失等因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。”

也即法院并不参照民间借款利率的司法保护上限，也不会另设一个固定上限，而是综合考虑各种因素来判断权衡。

按最高法院民二庭负责人答记者问的解答：

该条规定实质为人民法院对发卡行诉求的息费违约金总额设定上限进行调整，该上限应依法确定。由于信用卡透支交易本质上是金融机构向持卡人出借款项，故该上限不应参照民间借贷利率上限进行确定。

那些认为金融机构借款利率应遵从或参照民间借贷利率上限的愿望再次被证实落空。这是非常有趣的现象：民间借贷利率太过活跃无序，受到司法的管制；金融机构借款利率又太不活跃，正被强力推动市场化，连司法似乎也默许其可以有更高的空间。 

银行或面临繁重举证 

第四条 持卡人主张争议交易为伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易的，可以提供生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料进行证明。 

发卡行、非银行支付机构主张争议交易为持卡人本人交易或者其授权交易的，应当承担举证责任。发卡行、非银行支付机构可以提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据材料进行证明。  

依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在此前很多数诉讼中，持卡人必须证明发生盗刷，且须证明到两个层次，一是非自己用卡或授权用卡，即被盗事实；二是自己亦无过错，即对被盗无过。而发卡行并不绝对地承担举证责任。

被盗事实的证据，往往被银行方占有或更有能力查询，如异地ATM盗刷，持卡人根本无从调看监控录相。持卡人对无过错的举证更为困难，持卡人往往存在密码告知第三人、银行卡丢失、身份证丢失、到达过盗刷地或有过用卡等等，此等情况与盗刷是否存在关联或不存在关联，持卡人也难以证明，往往被发卡行质疑纠住不放，审判中推定有过错。

本次《银行卡规定》则完全减轻了持卡人的举证责任。盗刷发生后，持卡人只需提交“生效法律文书、银行卡交易时真卡所在地、交易行为地、账户交易明细、交易通知、报警记录、挂失记录等证据材料进行证明”，从对前述证据举证能力来看，符合一般持卡人的举证能力。且前述证据材料并非必须全部提交。一旦前述证据提交，若发卡行不能证明该交易为持卡人本人交易或者其授权交易的，那么法院就可以认定发生了盗刷。 

因此《银行卡规定》实施后，对发卡行而言比较悲催。发卡行如果要证明争议交易为持卡人本人交易或者其授权交易的，则必须要收集并在诉讼中提供交易单据、对账单、监控录像、交易身份识别信息、交易验证信息等证据材料。 

且第五条还规定，

 “在持卡人告知发卡行其账户发生非因本人交易或者本人授权交易导致的资金或者透支数额变动后，发卡行未及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况，未及时提供或者保存交易单据、监控录像等证据材料，导致有关证据材料无法取得的，应承担举证不能的法律后果。”

一旦没有证据或者证据不足以证明持卡人本人交易或者其授权交易的，或者发卡行相关证据保全不力，如因设备故障、员工失职等，则法院可以判决由发卡行承担不利后果。因此银行将面临繁杂的举证工作，需要大量人手和专业的技术设备，一些银行必须要审视自身的业务团队和流程是否健全。

建立快速审查赔付机制 

第七条  发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，借记卡持卡人基于借记卡合同法律关系请求发卡行支付被盗刷存款本息并赔偿损失的，人民法院依法予以支持。 

发生伪卡盗刷交易或者网络盗刷交易，信用卡持卡人基于信用卡合同法律关系请求发卡行返还扣划的透支款本息、违约金并赔偿损失的，人民法院依法予以支持;发卡行请求信用卡持卡人偿还透支款本息、违约金等的，人民法院不予支持。……

本条规定，借记卡、信用卡确认发生盗刷，发行卡应当承担赔偿责任。借记卡盗刷的，发卡行须支付被盗刷存款本息并赔偿损失；信用卡被盗刷的，分两种情况，一种为发卡行已扣划透支款本息、违约金的，须向持卡人返还，并赔偿损失；一种为发行卡未扣划（估计是扣划不能）而起诉持卡人的，法院不支持。  

本条主要确认了发卡人、持卡人之间系合同关系，在发卡行不能证明争议交易为持卡人交易或者其授权交易的，则法院可确认发生了盗刷，从而适用违约无过错归责任。 

最高法民二庭负责人答记者问解释称： 

在银行卡合同法律关系中，适用无过错归责原则认定违约责任的法理基础在于：首先，作为银行卡产品与服务的推行者，发卡行在提供银行卡产品获得收益的同时应当以更加安全的技术保障持卡人用卡安全，这符合制造风险者应防范风险的法理以及风险与收益相对等原则。其次，发卡行具有相较于持卡人更为强大的风险预防、控制和承受能力。规定无过错归责原则有利于鼓励发卡行提供安全性更高的银行卡产品和服务，从源头上减少风险发生概率，防控金融风险，促进银行卡产业安全稳定发展。再有，符合《民法典》关于违约责任归责原则的规定。该规定有利于减轻非违约方责任，保护非违约方利益，增强当事人的守约意识。 

当然《银行卡规定》还规定，如果发卡行能证明持卡人对保管有过错，或未及时通知发卡行止付，则持卡人须承担相应责任或就扩大的损失承担责任。 

此前，对银行卡盗刷纠纷，银行宁愿拖入诉讼程序来解决，旷日持久费资耗力，主要考虑为：一是持卡人须承担过重举证责任，部分案件发卡行易胜诉；二则有法律文书为凭，便于赔付和核销。 

在《银行卡规定》实施后，随着举证责任的重新分配以及无过错归责，面对银行卡盗刷案件，银行是否还是采取此前诉讼或直接扣划策略，可能需要重新认识。 

银行若无法证明系持卡人本人交易或授权交易的争议交易，或无法证明持卡人存在过错或减损责任时，建议机银行机构或主管部门可以探索建立便捷快速的审查赔付机制，如内部建立相应的审查机构，或第三方机构如法律机构出具审查意见后，对确无反证的盗刷及时向持卡人赔付。

如果银行坚持通过诉讼解决，一则会徒增诉累，二则败诉将承担持卡人相关损失包括利息。

被盗款项的追偿、退赔、追缴

第十二条规定，发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户承担责任后，请求盗刷者承担侵权责任的，人民法院应予支持。

大部分盗刷可能均涉及刑事案件，按刑法第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。 

发卡行等机构向持卡人承担合同责任后，应如何向盗刷者请求承担侵权责任，若请求对犯罪分子财物进行追缴、退赔，路径怎么走？有一些具体的障碍。  

银行卡盗刷行为构成犯罪后，到底谁是被害人，因对银行卡合同法律关系理解不一，长期以来存在很大争议。两种认定比较主流，或谓保管合同，或谓借贷合同。若以保管合同论，则侵害持卡人财产所有权，持卡人为被害人；若以借贷合同论，货币作为特殊动产，所有权已转移，则侵害发卡行的财产所有权，则银行为被害人。

不过按《银行卡规定》似应成立借贷合同，因发卡行是基于侵权行为向盗刷人请求承担责任，即侵害发卡行的财产所有权。 

无论理论上持何种观点，现实是发生盗刷后，一般都是持卡人以被害人身份报案，侦查机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任而又有管辖权，将予以立案。侦查、起诉案卷中以持卡人为被害人。 

在笔者看来，发卡行向持卡人赔付盗刷款项，并不意味着持卡人在刑事案件中被害人身份发生改变。如果发卡行已向持卡人全额承担赔付责任，则此时银行应取得类似代位求偿的权利，或获得持卡人债权转让更为妥当，因发卡行可以自身名义向盗刷人请求赔付，或在刑事诉讼中以自身名义请求发还、退赔、追缴。 

建议在刑事诉讼中，一旦发卡行向持卡人做出赔付，则可要求持卡人（持卡人也负有义务）向司法机关报告已获赔付的事实，并请求对盗刷人财物发还、退赔、追缴的受领人应为发卡行。 

《银行卡规定》后，银行如何与司法机关建立起相应的衔接机制，是值得关注的事项之一。