里程碑式的判例:Facebook反垄断案的裁决,及其对国内的影响

贝壳号 | 发布于2021-07-01

编者按:本文转载至微信公众号“互联网怪盗团”,贝壳投研经授发布。

2021年6月28日,美国哥伦比亚特区(D.C.)联邦法院对美国贸易委员会(FTC)以及46个州联合提出的对Facebook的反垄断诉讼做出了裁决:

  • 46个州(除了阿拉巴马、佐治亚、南卡罗来纳、南达科他,其他所有州均参与了)的诉全案驳回

  • FTC的起诉状被驳回,但是全案仍可继续审理。FTC有30天的时间整理材料,提出新的起诉状。

简而言之,这是Facebook的重大胜利,但是也不能高兴得太早,因为FTC在30天之内仍可卷土重来。我认为这是一个里程碑式的判决:法官指出,这是自从二十多年前的美国诉微软案以来,美国联邦法院审理的又一起重要的反垄断诉讼。在欧美各界纷纷呼吁限制乃至拆分科技巨头的情况下,这个判决具备很高的指导意义。相信硅谷各大公司的法务人员已经把判决读过好几遍了。

对于国内正在进行的平台经济反垄断调查来说,FTC诉Facebook一案的判决也必将是一个重要参考。对于全世界各国来说,互联网平台经济都是一个新鲜事物,究竟什么算垄断、如何限制垄断,大家心里都没有很清晰的答案。现在,美国联邦法官对Facebook涉嫌垄断的问题写出了洋洋洒洒的53页判决,其中蕴含了很多放之四海而皆准的真知灼见。我相信,这份判决在国内肯定也会得到重视和参考。

虽然长达53页、充满复杂的法律术语,但是这份判决仍可称得上“文采飞扬”,让人读来很有酣畅淋漓的感觉。本怪盗团昨晚读了一晚上,总算懂得了判决的基本精神。现在我们就尽量深入浅出地分析一下:

FTC究竟对Facebook提出了什么指控?为什么败诉?对国内的指导意义又在哪里?

里程碑式的判例:Facebook反垄断案的裁决,及其对国内的影响

联邦贸易委员会(FTC),美国最重要的反垄断执法机构

《谢尔曼反托拉斯法》第二章对垄断的定义

FTC和46个州的起诉状,完全围绕着1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法》第二章进行,这也是美国执法部门在进行反垄断行动时最经常援引的法律。根据该法,任何公司或个人要被判定违法,必须满足两个条件:

  1. 在某一市场具备垄断地位(Monopoly Power)。

  2. 以不正当手段,蓄意获取或维持垄断地位。

请注意,“具备垄断地位”这一事实并不违法,以不正当手段维持垄断地位才违法。通过提供更好的产品、做出更好的商业决策、以及历史上的运气因素而获得并维持垄断地位,被视为合法行为。

美国是一个判例法国家。在漫长的司法实践中,各级法官逐渐将“垄断地位”严格地区分为两个类型:“强制垄断”(Coercive Monopoly)以及“无罪垄断”(Innocent Monopoly);顾名思义,只有前者才算违法:

  • 强制垄断

    的公司可以随意提高产品价格、随意做出经营决策,而完全不用担心消费者会被竞争对手吸引过去。这样的公司几乎不受市场竞争规律的限制,从而没有任何动力降低价格、做好服务。
  • 无罪垄断

    的公司仍然受到市场竞争规律的限制,一旦做出了错误的经营决策就有可能失去垄断地位。这样的公司会千方百计地通过提供更好的产品、更低的价格来留住消费者。

FTC的任务就是证明Facebook是一家“强制垄断”的公司:在某个市场具备垄断地位,不受市场竞争规律的限制,而且蓄意以不正当手段维持这种地位。

FTC的起诉状:如何证明Facebook的“垄断地位

说实话,FTC的起诉状写得非常难看,缺乏最基本的专业性(各州的起诉状就更差了)。有可能它认为自己的获胜十拿九稳,没必要做什么认真准备?或者它认为官司会打很多年,这份起诉状就是意思一下罢了?

如果FTC真想打赢这场官司,它必须在起诉状当中做到如下三条:

  1. 指出Facebook具体属于哪一个市场。

  2. 证明Facebook在该市场具备垄断地位。

  3. 举出Facebook以不正当手段排除竞争对手的证据。

上述第一条,FTC完成的不错:它认为Facebook属于“个人社交网络”市场,就是人们以互动内容等方式与家人、朋友分享个人生活的平台市场。FTC坚持认为,“个人社交网络”既不包括LinkedIn这样的“专业社交网络”平台,也不包括YouTube、Twitter这样的公域属性较强的社交媒体平台。否则,Facebook完全可以宣称自己的竞争对手很多、实力很强,根本不可能具备垄断地位。有趣的是,FTC认为即时通信工具不属于“个人社交网络”,这好像与国内的认知不同——有人会认为微信不算社交网络吗?

对于FTC的上述观点,法官基本予以认可。他写道:“我可以理解,大多数人在Facebook上发的东西,可能不愿意发到LinkedIn或者YouTube上面。”所以,FTC算是通过了第一关,这也是它通过的唯一一关。

对于第二条,FTC交出的答卷可谓不及格:它反复强调“Facebook拥有个人社交网络市场60%以上的份额”,却没有拿出任何证据。法官在判决中吐槽道:“FTC甚至没有举出任何数字或图表,只是不停地重复60%这个毫无证据的数字。”对此,法官决定不予采信,这就决定了起诉状被驳回的命运……

那么,FTC是否有可能提供更多证据,证明Facebook的市场份额确实超过了60%?对此,法官也做出了不厌其烦的指导:

  • 不能以营业收入指标计算市场份额。

    因为Facebook的绝大部分收入来自广告,而它是与数以百计的互联网平台共享广告市场的。除非能证明Facebook把互联网广告市场也垄断了,否则营业收入指标没有意义。
  • 不能以DAU/MAU等用户指标计算市场份额。

    因为一个用户往往会使用多个社交网络服务,每天登录Facebook的人很可能也会登录Google+,导致这种计算毫无意义。
  • 可以以用户时长指标计算市场份额,但是难度很大。

    例如,FTC可以指出用户花在Facebook上的时间,远远超过花在同类平台上的时间之和。问题在于,用户在Facebook上不仅会社交,也会看文章、看视频,必须把这些“非社交”的内容消耗时长给剥离出来,才能构成公允的证据。

法官还进一步指出:即便FTC证明了Facebook拥有个人社交网络市场60%以上的份额,那也不一定构成垄断地位;它还需要证明,这个市场的竞争壁垒很高,任何人都不可能随意进入。Facebook到底建立了什么样的竞争壁垒——技术、资金还是网络效应?这些都需要控方举证说明,不能假设“这些都是常识”。

其实,判决书写到这里已经够了,因为起诉状已经被驳回。然而,法官还是非常良心地多写了几大段:

如果FTC能够证明Facebook拥有“垄断地位”,那么是否能证明后者利用不正当手段排除了竞争?

在我看来,这几大段是整个判决书的精华,下面继续深入分析。

里程碑式的判例:Facebook反垄断案的裁决,及其对国内的影响

2019年11月,Facebook管理层访问白宫Facebook API:“任何公司都没有义务帮助竞争对手

FTC在起诉状中列举了Facebook的三起“排除竞争行为”,可以分为两组:

  • Facebook于2010年和2014年先后收购了Instagram和Whatsapp,其决策不是基于正常商业逻辑,而是害怕它们被竞争对手买下,从而威胁自身的垄断地位。

  • Facebook对第三方开发商提供了API(应用程序接口),允许它们接入并使用自己的部分功能和数据;但是,它拒绝对竞争对手开放API,并且禁止第三方利用Facebook API去推广竞争对手的产品。

哥伦比亚特区联邦法院对上述第一组指控持保留态度,认为可以留到今后探讨(取决于FTC的后续举动);对于第二组指控则持否定态度,认为Facebook的行为在任何层面上都没有违法嫌疑。

法官对这一段的分析非常精彩(见判决书第33-36页):

哪怕Facebook真是一个垄断者,它仍然有权参与市场竞争,它没有任何义务帮助竞争对手。

如果竞争对手开发了一个与Facebook功能类似的APP,而Facebook愿意对它开放数据,无疑会大大加快这个APP的成长——可是Facebook为什么要这样做呢?

FTC在起诉状中举例称,内容社交平台Path的用户增速一度很快,可是一旦Facebook禁止它使用自己的API(主要是账户登录和寻找好友功能),增速就一下子掉到了零。对于这个“证据”,法官不无讥讽地评论:任何公司不都会做出这样的决定吗?哪怕Facebook是垄断者,它就不配保护自己的核心地盘吗?

有一些舆论认为,Facebook提供的是类似“水电煤”这样的信息基础设施,带有巨大的外部性,所以没有资格拒绝向竞争对手提供服务。对此,法官毫不留情地反驳:

“这种观点会使得今后的公司丧失建立基础设施的动力,因为它们知道自己将被迫对竞争对手开放基础设施。”

这句话实在太精彩了,我看到时不由拍案叫绝!

在洋洋洒洒、毫无重点的起诉状中,FTC还提出,Facebook在对竞争对手提出“排他条款”:如果希望接入Facebook API,无论是作为独立APP还是小程序,都不应提供与Facebook竞争的功能,也不得将Facebook的数据传递给竞争对手;只有在同意上述条件的情况下,API才对它们开放。FTC认为这是“二选一”性质的霸王条款,证明了Facebook的“强制垄断”性。

法官再次驳斥:Facebook只是禁止第三方使用自己的数据去帮助竞争对手,没有禁止第三方为竞争对手开发类似产品。例如,一个开发商完全可以为Facebook和Google+同时开发小程序,只要两者的数据不互通即可。没有任何证据显示,Facebook给那些与竞争对手做生意的第三方“穿小鞋”。

那么,究竟什么行为才构成“排他性条款”(或“二选一”)呢?法官指出,只有禁,止自己的合作伙伴与竞争对手做生意,才构成“二选一”。

例如,一家报纸为了抢夺广告市场份额,就禁止广告主去同城的电台投放广告,否则就不接它们的广告,这就是典型的“二选一”。不过,该报纸完全可以拒绝为这家电台打广告,因为两者是竞争关系。简而言之,限制竞争对手不是“二选一”,限制合作伙伴才是“二选一”。

讽刺的是,2018年底,Facebook已经废除了“不对直接竞争对手开放API”的规定。从那时起,哪怕你经营一个与Facebook完全一样的APP,仍然可以通过API读取前者的账户和好友信息(小程序仍然存在限制)。FTC坚持认为,这只是反垄断压力之下的权宜之计,只要风头过去,Facebook又会故态复萌。法官则认为,无论Facebook会不会故态复萌,这件事情反正不违法……

里程碑式的判例:Facebook反垄断案的裁决,及其对国内的影响

扎克伯格这几天应该可以好好睡觉了

收购Instagram和WhatsApp:不排除违法的可能性

相比之下,FTC对Facebook收购Instagram和WhatsAPP构成“排除竞争行为”的指控,法官认为合理性更大一点。虽然这两个平台不是Facebook的直接竞争对手,但是有可能发展到威胁Facebook大本营的地步,尤其是有可能被更大的公司收购以对付Facebook。

FTC指出:在面临来自Instagram和WhatsApp的威胁时,Facebook想的不是如何开发更好的产品(其实想过,可惜失败了),而是收购对手以消除竞争压力。

电子邮件显示,Facebook管理层对于收购Instagram感到如释重负,认为自己从此掌握了图片社交市场的统治地位。在收购WhatsApp之后,Facebook特别注意不为它开发与Facebook重叠的功能,从而把这两个平台的定位分开。有证据显示,Facebook还企图收购Twitter等社交媒体,只是没有成功。

针对上述指控,Facebook的回答是:这些收购都获得过FTC的审批许可,如果违法的话,FTC早干嘛去了?它们发生的时间已经非常久远,FTC不具备对它们发起违法指控的权力。

在这个问题上,法官站在了Facebook的对立面。他指出:反垄断法律对于“收购”的界定,不仅局限于合并行为本身,还包括合并之后的运营环节。在被Facebook收购之后,Instagram和WhatsApp仍然在运营,构成了一个庞大生态系统的重要成分,所以“收购”行为是一直在持续的。所以,Facebook不能以年代久远为理由拒绝指控——要知道,美国历史上还出现过对半个世纪前发生的并购进行审查的先例。

FTC认为,如果Facebook的一系列收购行为被判定合法,则将构成一个危险的先例:

任何科技巨头在面临新产品、新模式的竞争时,都可以砸钱把竞争对手收购了事,从而在实质上排除一切新进入者。

争议的焦点在于,收购的动力到底是不是正常的(非垄断的)商业逻辑?收购行为是否有效地限制了竞争?这都是很难证明的问题。所以,在这份判决中,法官没有过多地予以评论。

如果FTC能在30天之内整理出一份更专业的起诉状、证明Facebook具备垄断地位,那么双方争议的焦点将在于对Instagram和WhatsApp的收购是否合法。FTC将会要求巨额罚款、分拆或出售上述两个应用,那无疑是Facebook难以承受的。因此,在起诉状被驳回之后,Facebook的股价并没有大涨,市场显然知道问题的关键在哪里。

里程碑式的判例:Facebook反垄断案的裁决,及其对国内的影响

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Facebook诉讼对国内平台经济反垄断的指导意义

虽然我不是法律专业人士,对反垄断也是最近半年才开始研究,但是看到哥伦比亚特区联邦法院的53页判决,还是会产生“茅塞顿开”的感觉。它不但解决了许多实际问题,而且对这些问题提供了良好的理论支持。个人认为,对于国内正在进行的平台经济反垄断调查,以及对于互联网巨头下一步的战略决策,这份判决将具备下列深远意义:

首先,由于互联网各个细分市场的复杂性,用营业收入去判断市场份额,可能不是通用的最优选择。

有些平台的收入可能很高,但是没有垄断能力;有些平台可能没多少收入,却具备着垄断能力。根据用户时长去判断,可能是一个良好的备选方案,但是也不能一概而论。对于电商平台而言,GMV是不是一个更好的判断标准?对于内容平台而言,内容生产者人数、用户打开频次占比是不是一个更好的判断标准?一切仍需要在实践中解决。

其次,任何公司(无论是否处于垄断地位)都没有帮助竞争对手的义务,哪怕它经营着所谓“信息基础设施”。

例如,如果竞争对手气势汹汹地要颠覆微信,腾讯是没有义务为它提供便利的;如果竞争对手明确地与淘宝形成了替代关系,那么阿里也有理由不与它进行商业合作。尤其是平台经营者保护自身数据的行为,完全合理合法,而竞争对手或第三方并不天然具备利用这些数据的权利(除非平台经营者许可)。

再次,通过收购维护市场地位或进入新市场,很可能被判定为“排除竞争行为”,带来无穷无尽的麻烦。

Facebook发生在2010年和2014年的并购行为直到现在还被FTC揪住不放,可以想象更晚近的并购行为会受到多么严厉的审核。以前,各国监管部门对互联网巨头的并购审核都太宽松了,现在变成了能严则严。监管部门最担心的,是互联网巨头把并购作为增长的主要手段,以资本运作代替产品和服务的迭代,从而导致整个市场丧失活力。

我期盼着在30天内,FTC拿出一份新的起诉状,使得哥伦比亚特区联邦法院有机会对Facebook收购Instagram和WhatsApp的行为进行更详细的讨论。如果这两起并购被判合法,那么互联网巨头至少还是有资本运作的自由空间的;如果被判违法,那么通过资本运作实现外延增长的道路,可能在一段时间内被关闭。包括那些尚未上市的新兴平台公司,今后想在钱烧完之后与竞争对手合并从而称霸市场,恐怕就是“此路不通”了。

当然,整份判决书给我留下印象最深刻的,还是那句:“任何公司(哪怕是垄断者)都没有帮助竞争对手的义务,竞争对手也不应该期待这种事情发生。”

这个观点符合人们最朴素的逻辑,也为互联网公司之间的竞争划定了一条最基本的界限——竞争还是要有的,正常的竞争不会被禁止。

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